El derecho internacional sobre migración es un marco jurídico que puede servir de base para la elaboración de políticas migratorias.  

Un Estado no puede utilizar el derecho interno para justificar su incumplimiento de las obligaciones dimanantes del derecho internacional (mundial y regional). En otras palabras, los Estados tienen el deber de modificar y adoptar las leyes y medidas que procedan, cuando hayan ratificado un instrumento jurídico internacional. Sin embargo, el derecho internacional consuetudinario y las normas del jus cogens son inderogables y se aplican a todos los Estados, independientemente de los tratados que hayan ratificado. Por ejemplo, todos los Estados deben reconocer el principio de no devolución y la prohibición de la tortura, el genocidio y la esclavitud (véanse más detalles en la sección Derecho internacional consuetudinario del presente capítulo). 

La mayoría de las veces, para incorporar el derecho internacional a nivel interno, los Estados aprueban leyes nacionales o modifican las ya existentes. Además, las convenciones internacionales pueden obligar específicamente a los Estados a implementar o prever medidas generales de aplicación a nivel nacional. 

Ejemplo
Tipificación de la trata de personas en la legislación nacional

De conformidad con el Protocolo contra la Trata, los Estados partes deben tipificar la trata de personas como delito.

En los Países Bajos, la principal fuente del derecho penal es el Código Penal Neerlandés (disponible en inglés), y la trata de personas con fines de explotación sexual ya era un delito tipificado en ese Código cuando se redactó el Protocolo contra la Trata. Aun así, cuando los Países Bajos se hicieron parte en dicho Protocolo, la legislatura neerlandesa enmendó el Código Penal. Decidió adoptar casi literalmente la definición contenida en el Protocolo, incorporando otras formas de explotación en el abanico de conductas que constituyen trata de personas, y armonizó así su derecho nacional con el derecho internacional.

Por su parte, Italia ajustó su legislación nacional para alinearse con el Protocolo contra la Trata, concretamente en lo referente a la protección de las víctimas. Desde 1998 (Decreto legislativo 286, de 25 de julio de 1998, disponible en inglés), las víctimas de la trata pueden recibir inicialmente un permiso de residencia temporal de 6 meses, prorrogable por otros 12 meses, si se considera necesario. Al cabo de ese periodo máximo de 18 meses, la víctima puede sustituir el permiso de residencia temporal otorgado en virtud del artículo 18 del decreto legislativo 286 por un visado de trabajo o de estudio. Sin embargo, el propósito de este arreglo no es establecer un periodo de reflexión per se, sino ofrecer una protección directa a la víctima. Hay otra opción, dimanante del artículo 13 de la Ley núm. 223 de 2003 (que entró en vigor en 2005, con el Decreto Presidencial núm. 235). De conformidad con este artículo, las posibles víctimas pueden recibir un permiso de residencia temporal de tres a seis meses, durante los cuales las autoridades intentan determinar si la persona es o no una víctima de la trata; si lo es, se le concede un permiso con arreglo al artículo 18 y puede inscribirse en un programa de asistencia.

Para la implementación efectiva del derecho internacional sobre migración, sería necesario también que los gobiernos publicaran reglamentación administrativa que explique cómo tienen previsto dar efecto a la legislación nacional y qué tiene que hacer un migrante para cumplir con la ley. El hecho de tener una estrategia migratoria integral ayuda a garantizar la coherencia, colmar las lagunas y medir los progresos realizados. También es una herramienta eficaz para cumplir las obligaciones internacionales de los Estados con respecto a la gobernanza de la migración.

Ejemplo
Permiso por Protección Temporal (PPT) de Colombia para los migrantes venezolanos

Colombia es el país que acoge al mayor número de migrantes y refugiados venezolanos: como mínimo 1,7 millones, más del 37% de los 5,5 millones de refugiados y migrantes venezolanos que se estima existen en el mundo. Aunque muchos (760.000) habían recibido un permiso de residencia y de estancia regular a enero de 2021, en marzo de 2021 había aproximadamente 8.800 solicitudes de asilo de venezolanos pendientes de resolución, y solo 774 venezolanos tenían el estatuto de refugiado. Más de la mitad de los venezolanos de Colombia están en situación irregular, lo que reduce su capacidad de ejercer sus derechos y de acceder a los servicios esenciales y a protección y asistencia. Lamentablemente, con el aumento de las necesidades causado por la pandemia de COVID-19, muchos refugiados y migrantes, que ya venían de una situación difícil, están teniendo ahora problemas aún mayores para sobrevivir, ante el agravamiento de la pobreza, la pérdida de empleos, los desalojos, el hambre y la falta de alimentos y de acceso a tratamientos médicos.

Los mecanismos de derechos humanos de las Naciones Unidas y de la Organización de los Estados Americanos han reconocido que Venezuela está atravesando una crisis política, social, humanitaria y económica prolongada y profunda. Esto significa que las personas que regresan a Venezuela se ven expuestas a una situación en que los derechos humanos están en peligro, dada la gravedad de las condiciones económicas y sociales, que se siguen deteriorando y limitan seriamente el disfrute de los derechos económicos y sociales[1].

En vista de ello, y en su calidad de Estado parte en los instrumentos de derechos humanos regionales e internacionales pertinentes (como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José (Costa Rica)”, entre otros), Colombia ha reconocido la urgencia de transformar la permanencia temporal de los venezolanos en su territorio en una estancia temporal de mayor duración. Colombia está preocupada también por el crecimiento de los mercados ilegales en el contexto de la migración (documentos falsos, traficantes, tratantes), y desea desalentar el aumento de la migración irregular, proporcionando al mismo tiempo vías de migración regular a los venezolanos que entren a través de las zonas fronterizas autorizadas por la Autoridad Migratoria. La regularización es fundamental también para las soluciones a largo plazo, incluido el acceso al mercado de trabajo, que a su vez ayuda a reducir la dependencia de las personas de la asistencia humanitaria y contribuye a la recuperación socioeconómica del país después de la COVID-19.

El 1º de marzo de 2021, mediante el Decreto núm. 216, el Gobierno de Colombia aprobó el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos Bajo Régimen de Protección Temporal y otras disposiciones relacionadas con la migración. El estatuto es un mecanismo legal para la protección temporal de los migrantes venezolanos que desean permanecer durante un tiempo en Colombia y cumplen los criterios especificados, que comprenden lo siguiente:

encontrarse en territorio colombiano de manera regular como titular de uno de los permisos de migración emitidos por Colombia (Permisos de Ingreso y Permanencia (PIP); Permiso temporal de Permanencia (PTP); Permiso Especial de Permanencia (PEP); Permiso Especial de Permanencia para el Fomento de la Formalización (PEPFF));

encontrarse en territorio colombiano de manera regular como titular de un salvoconducto de 
permanencia SC-2;

encontrarse en territorio colombiano de manera irregular al 31 de enero de 2021;

ingresar al territorio colombiano de manera regular entre el 29 de mayo de 2021 y el 28 de mayo de 2023.

Este Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos se compone del Registro Único de Migrantes Venezolanos y el Permiso por Protección Temporal (PPT), y tendrá una validez de 10 años, hasta el 30 de mayo de 2031. Los venezolanos que cumplen los requisitos pueden solicitar el documento de identidad del PPT. Además, los solicitantes de asilo y quienes tengan un procedimiento de reconocimiento como refugiados en tramitación pueden decidir solicitar el PPT, pero su proceso de protección internacional no se verá afectado hasta que se autorice ese permiso. Dado que los migrantes venezolanos no están autorizados a tener dos permisos, pueden decidir entre: a) mantener el Permiso por Protección Temporal, o b) solicitar el asilo o proseguir su procedimiento de protección internacional y reconocimiento como refugiados. El Permiso Especial de Permanencia (PEP), que es el permiso que otorgaba anteriormente el Gobierno colombiano, puede también ser convertido en el nuevo Permiso por Protección Temporal. Este último permite la regularización de ciertos migrantes en situación irregular, y facilitará el ejercicio de los derechos, ya que da acceso a servicios básicos como el sistema nacional de salud y los planes de vacunación contra la COVID-19.

La entidad responsable de estos procedimientos es la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. Actualmente, el Gobierno está preparando la resolución por la que se implementará y pondrá en marcha el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos, a fin de iniciar los procedimientos de identificación, registro, recopilación de datos, biometría y expedición del nuevo Permiso por Protección Temporal.

 
Fuente

Decreto número 216 de 2021 por medio del cual se adopta el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos Bajo Régimen de Protección Temporal y se dictan otras disposiciones en materia migratoria.

Por ser fruto de los acuerdos entre los Estados sobre las normas y líneas de conducta generales, el derecho internacional sobre migración orienta a los Estados con respecto a las formas de regular y tratar diversos aspectos de la migración a nivel nacional sin vulnerar las normas del derecho internacional.

Enfoques de política
Orientaciones de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer para la elaboración de políticas con perspectiva de género

La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer exige a los Estados partes que elaboren legislación sobre determinados aspectos (como la prohibición de la discriminación de género en la educación). También alienta la formulación de políticas con perspectiva de género, ofreciendo sugerencias concretas. Entre otras cosas, la Convención preconiza la adopción de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer, y de medidas especiales para proteger la maternidad (artículo 4).

La aplicación del derecho internacional sobre migración requiere el trabajo cotidiano de un gran número de funcionarios gubernamentales de diferentes ministerios y niveles de gobierno, incluido el nivel local y municipal. No se trata solo de las autoridades de migración o de fronteras, la policía, los fiscales, los inspectores del trabajo y el personal consular, sino también de las autoridades sanitarias, los proveedores de servicios de bienestar social, y los expertos en protección y educación infantil.

Para profundizar en el tema
  • OIM, Capacitación y fortalecimiento institucional. La Unidad de Derecho Internacional sobre Migración de la OIM ofrece capacitación en esta rama del derecho internacional. Junto con las oficinas de la OIM en los países, apoya el fortalecimiento de la capacidad de los actores estatales mejorando sus conocimientos sobre el marco jurídico internacional y las formas de aplicarlo a nivel nacional.
  • Dufvenmark, F., Enfoque de programación basado en los derechos, 2015.

Muchos Estados han establecido instituciones nacionales de derechos humanos o mecanismos nacionales de prevención para promover y proteger los derechos humanos. La sociedad civil, organizaciones no gubernamentales y sin fines de lucro, movimientos, grupos, personas e iniciativas hacen aportaciones importantes que ayudan a los gobiernos a aplicar sus leyes y políticas y a seguir de cerca y abordar los principales problemas de derechos humanos existentes a nivel nacional, incluidos los derechos humanos de los migrantes.

Ejemplo
Ejemplos de comisiones nacionales de derechos humanos
Para profundizar en el tema

En los ordenamientos jurídicos nacionales, la mayoría de las violaciones de derechos humanos pueden denunciarse utilizando los recursos internos, es decir, mecanismos judiciales o cuasijudiciales (como los tribunales nacionales, los defensores del pueblo u otros mecanismos de denuncia). Estos tienen que ser órganos independientes e imparciales. Uno de los derechos humanos que asisten a toda persona es el derecho a recurrir a la justicia para solicitar y obtener reparación por las vulneraciones sufridas, de conformidad con la ley. Por consiguiente, el poder judicial puede tener que interpretar y defender la ley en los casos relacionados con la migración. Si bien la judicatura basa sus fallos en el derecho interno, los jueces nacionales que tratan casos relacionados con la migración se remiten con frecuencia a los instrumentos o la jurisprudencia internacionales o regionales para interpretar y aclarar los derechos y obligaciones de las partes implicadas.

Ejemplo
La función de vigilancia del Defensor del Pueblo

Desde la llegada de un gran número de migrantes a Grecia en 2015, el Defensor del Pueblo griego ha seguido de cerca su situación y solicitado la adopción de medidas concretas al Gobierno. En junio de 2017 publicó un informe especial, titulado Migration flows and refugee protection, en que describe las dificultades que está teniendo Grecia para garantizar el cumplimiento de las normas del derecho internacional sobre migración en las islas y el continente. Entre los aspectos problemáticos que menciona figuran el uso de la detención, la seguridad de los campamentos, la educación de los niños (particularmente en las islas), la identificación y remisión de las personas en situaciones vulnerables, el respeto de las garantías procesales en los procedimientos de retorno y readmisión, y la protección de los menores.

Cuando se agotan los recursos internos, es posible acogerse a mecanismos y procedimientos de denuncia o comunicaciones individuales a nivel regional e internacional (como los descritos en la sección sobre los mecanismos de vigilancia del presente capítulo) para lograr la aplicación y el cumplimiento de las normas internacionales o regionales a nivel nacional.

Estudios de Caso
Uso de los instrumentos jurídicos regionales por los tribunales nacionales

En un fallo de 2018 (disponible en francés), el Tribunal Administrativo Federal de Suiza consideró el derecho de un niño a la reunificación familiar, en el caso de un menor que había alcanzado la mayoría de edad durante el procedimiento. El Tribunal basó su resolución en el artículo 44 de la Ley Federal de Extranjería de Suiza, así como en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Teniendo en cuenta el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el tribunal suizo interpretó la legislación nacional y concluyó que el derecho a la reunificación familiar no expiraba si el niño que podía beneficiarse de él alcanzaba la mayoría de edad durante el procedimiento.

El derecho internacional sobre migración es vinculante para los Estados porque, en el caso de los tratados, ha sido negociado y aceptado por ellos. La soberanía nacional y la protección de los derechos de los migrantes no solo no se contradicen, sino que se refuerzan mutuamente; son dos caras de la misma moneda. Elaborado por Estados soberanos, el derecho internacional sobre migración promueve los intereses de esos Estados y está firmemente arraigado en las prácticas vigentes.

Mensajes clave
  • Cuando ratifican un instrumento jurídico internacional, los Estados tienen el deber de enmendar y adoptar las leyes y medidas pertinentes. Sin embargo, el derecho internacional consuetudinario y las normas del jus cogens, que son inderogables, se aplican en todos los Estados, independientemente de los tratados que hayan ratificado.
  • El derecho internacional sobre migración no solo exige la alineación de las leyes y políticas nacionales con las normas internacionales; también ofrece una hoja de ruta y una orientación para la formulación de las políticas nacionales.
  • Para incorporar el derecho internacional en la legislación interna, los Estados aprueban leyes nacionales o modifican las ya existentes. Las políticas llevan a la práctica esos cambios legislativos.
  • Las instituciones nacionales de derechos humanos o los mecanismos nacionales de prevención pueden apoyar los esfuerzos de los gobiernos por aplicar la legislación y las políticas de conformidad con las normas de derechos humanos.
  • Las denuncias de violaciones de los derechos humanos de los migrantes se tratan normalmente a nivel nacional, a través de mecanismos judiciales o cuasijudiciales (como los tribunales nacionales, los defensores del pueblo u otros mecanismos de denuncia), que deben ser órganos independientes e imparciales, antes de recurrir a las instancias regionales o internacionales.
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