Droit relatif aux droits de l’homme

Le droit relatif aux droits de l’homme désigne l’ensemble des lois établissant les obligations en matière de respect des droits de l’homme aux niveaux international, régional et national. Les principes fondamentaux des droits de l’homme sont les suivants :

  • Universalité et inaliénabilité. Les droits de l’homme s’appliquent à tous et ne peuvent être supprimés ou limités, sauf dans des situations spécifiques et dans le cadre d’une procédure régulière.
  • Interdépendance et indivisibilité. Les progrès réalisés dans l’un des droits de l’homme ont une incidence directe sur les autres. En tant que tels, les droits de l’homme sont interdépendants, d’égale importance et la pleine jouissance d’un droit ne peut se concevoir indépendamment des autres droits.
  • Égalité et non-discrimination. Ce principe s’applique à l’ensemble des droits de l’homme et interdit toute discrimination fondée sur quelque motif que ce soit. Les droits de l’homme s’appliquent donc aux migrants tout comme ils s’appliquent aux ressortissants des États qui ont ratifié les traités (pour en savoir plus sur le Principe de non-discrimination).

S’il est vrai que tous les acteurs contribuent à la réalisation des droits de l’homme, c’est aux États qu’incombe la responsabilité première. En tant que parties aux traités relatifs aux droits de l’homme, les États sont tenus :

  • De respecter, c’est-à-dire de s’abstenir d’entraver la jouissance des droits de l’homme ;
  • De protéger les individus et les groupes contre les violations des droits de l’homme ; et
  • D’assurer l’exercice des droits de l’homme en prenant des mesures pour en permettre la jouissance.

Aujourd’hui, un certain nombre de droits de l’homme sont non seulement codifiés dans le droit des traités, mais font également partie du droit international coutumier. À ce jour, il existe neuf instruments internationaux fondamentaux relatifs aux droits de l’homme. Dans le cadre de chaque instrument, un comité (parfois appelé organe conventionnel) composé d’experts indépendants surveille la mise en œuvre de chaque traité par les États parties (voir détails dans la section Mécanismes de défense des droits de l’homme des Nations Unies dans ce chapitre).

  • Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (1965)
  • Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1966)
  • Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (1966)
  • Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (1979)
  • Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (1984)
  • Convention relative aux droits de l’enfant (1989)
  • Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille (1990)
  • Convention internationale pour la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées (2006)
  • Convention relative aux droits des personnes handicapées (2006)


Certains traités sont complétés par des protocoles facultatifs traitant de questions spécifiques et le Protocole facultatif se rapportant à la Convention contre la torture établit également un comité d’experts.

Dans de très rares cas, certains droits spécifiques établissent une distinction entre les ressortissants et les non-ressortissants ou exigent un statut légal du migrant : par exemple, le droit de voter et d’être élu (pour les ressortissants) ou le droit de fonder des syndicats (pour les migrants réguliers et les ressortissants). De même, certains droits de l’homme peuvent être limités, tandis que d’autres peuvent, dans certains cas, être progressivement réalisés. Dans des cas exceptionnels et peu nombreux, les États peuvent également déroger temporairement (c’est-à-dire s’écarter ou suspendre) aux obligations en matière de droits de l’homme (telles que la garantie du droit de réunion pacifique et de libre circulation), mais jamais aux obligations fondamentales ou aux normes de jus cogens (telles que la non-discrimination, le non-refoulement et l’interdiction de la torture). Ces limitations ou distinctions sont toutes établies et spécifiées dans le traité concerné (pour plus d’informations, veuillez consulter le Droits humains des migrants : vue d’ensemble).

To Go Further

 

· Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme (HCDH) et le Groupe mondial sur la migration (GMG), Principes et directives, appuyés par des orientations pratiques, sur la protection des droits de l’Homme des migrants en situation vulnérable, 2018.

· OIM, Protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales des migrants ainsi que des besoins spécifiques des migrants en situation de vulnérabilité, 2017.

· Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme (HCDH), Principes et directives recommandés sur les droits de l’homme aux frontières internationales, 2014a.

· OIM, Rights-based Approach to Programming, 2015. Bien qu’elle ait été élaborée pour l’OIM, la méthodologie s’applique également à la conception, à la mise en œuvre et à l’évaluation des politiques.

 

Droit du travail

Le droit international du travail régit les droits et obligations des travailleurs, des employeurs, des syndicats et des États sur le lieu de travail. La justice sociale est depuis longtemps considérée comme essentielle à la paix dans le monde. En 1919, les États ont fondé l’Organisation internationale du travail (OIT), dont l’objectif est d’établir, de promouvoir et de contrôler les normes internationales du travail.

L’OIT est la seule agence des Nations Unies dotée d’une structure tripartite, réunissant des représentants des gouvernements, des employeurs et des travailleurs. L’OIT rédige des conventions qui deviennent contraignantes une fois qu’elles sont en vigueur et ratifiées par les États membres. Elle rédige également des recommandations qui servent de lignes directrices non contraignantes. Parmi ces nombreux instruments relatifs au travail, huit conventions sont considérées comme fondamentales.

List
Liste 1. Conventions fondamentales de l’Organisation internationale du travail
Instruments mondiaux

Remarque : cette liste n’est pas exhaustive.

Ensemble, les huit conventions consacrent quelques droits et principes fondamentaux qui sont si fondamentaux que tous les États membres sont tenus de les respecter et de les promouvoir, qu’ils aient ou non ratifié la convention. Ces droits et principes sont les suivants :

  • Liberté d’association et reconnaissance effective du droit de négociation collective ;
  • Élimination du travail forcé ou obligatoire ;
  • Abolition du travail des enfants ; et
  • Élimination de la discrimination en matière d’emploi et de profession.

Ces droits et principes fondamentaux s’appliquent à tous les travailleurs, y compris les travailleurs migrants. La nécessité de « défendre les intérêts des travailleurs occupés à l’étranger » est expressément reconnue dans la Constitution de l’OIT.

En outre, deux instruments de l’OIT ont été expressément élaborés pour traiter de la migration de main-d’œuvre et de la protection des travailleurs migrants.

Table
Tableau 1. Instruments en matière de migration de main-d’œuvre et de protection des travailleurs migrants
 

Convention sur les travailleurs migrants (révisée), 1949

Convention sur les travailleurs migrants (dispositions complémentaires), 1975

C143
QUI EST COUVERT ? Uniquement les travailleurs migrants en situation régulière. Les travailleurs migrants en situation régulière et irrégulière.
QU’EST-CE QUI EST COUVERT ?
  • Le recrutement équitable et l’égalité de traitement des travailleurs migrants réguliers par rapport aux travailleurs nationaux.
  • Les conditions de travail.
  • L’affiliation aux organisations syndicales.
  • Le droit à la négociation collective.
  • La sécurité sociale.
  • Les impôts, taxes et contributions afférents à l’emploi.

Pour tous :

  • Les États parties s’engagent à respecter les droits fondamentaux de l’homme de tous les travailleurs migrants.

Pour les travailleurs migrants en situation régulière :

  • Préconise l’égalité de traitement en matière de droit du travail.
  • Reconnaît l’égalité de traitement en ce qui concerne les droits spécifiques découlant d’emplois antérieurs, tels que le droit de percevoir des salaires impayés et de bénéficier de la sécurité sociale

 

Source

Migration for Employment Convention (Revised), 1949 (C097) and Migrant Workers (Supplementary Provisions) Convention, 1975 (C143)

Dans son avis consultatif de 2003, la Cour interaméricaine des droits de l’homme (CIADH) a conclu que les migrants, après avoir été employés, acquièrent des droits en tant que travailleurs qui devraient être reconnus et garantis indépendamment du fait que leur emploi soit régulier ou irrégulier (CIADH, 2003).

L’interdiction de la discrimination constitue également un pilier central du droit international du travail. Les normes internationales du travail s’appliquent à tous, sauf indication contraire. Par exemple, la Convention internationale sur les droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille (ICRMW) est très précise quant aux droits qui s’appliquent à tous les travailleurs migrants, par opposition aux droits qui ne s’appliquent qu’aux travailleurs migrants en situation régulière et aux travailleurs migrants temporaires.

Tous les travailleurs migrants bénéficient d’une protection contre l’esclavage, le travail forcé et obligatoire et d’autres formes d’abus et d’exploitation sur le lieu de travail, ainsi que du droit à un travail décent, quel que soit leur statut migratoire.

Le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels de 1966 consacre, pour tous, le droit au travail et le droit de jouir de conditions de travail justes et favorables (articles 6 et 7). Toutefois, les États, en vertu de leur souveraineté, peuvent adopter une législation sur les conditions et les critères permettant aux non-ressortissants de travailler sur leur territoire. Ci-dessous figure une liste non exhaustive de références aux traités et organes conventionnels qui stipulent l’égalité des droits sur le lieu de travail pour tous, y compris les migrants.

List
Liste 2. Traités stipulant l’égalité des droits sur le lieu de travail pour tous les travailleurs

Instruments internationaux

Remarque : cette liste n’est pas exhaustive.

(Pour en savoir plus sur le Principe de non-discrimination et son impact sur la gouvernance de la migration)

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List
Liste 3. Observations générales sur la migration de main-d’œuvre et la protection des travailleurs migrants
Observations générales et recommandations des organes conventionnels relatifs aux droits de l’homme

Remarque : cette liste n’est pas exhaustive.

Droit des réfugiés

Le droit des réfugiés désigne l’ensemble des règles qui établissent la protection par la communauté internationale des personnes qui ont franchi une frontière internationale et qui risquent d’être persécutées dans leur pays d’origine. Le droit des réfugiés précise qui doit bénéficier de la protection internationale et stipule les droits auxquels ces personnes peuvent prétendre.

Au niveau international, les principaux instruments juridiques sont la Convention relative au statut des réfugiés (1951) et son Protocole relatif au statut des réfugiés (1967). Le Protocole de 1967 élargit l’applicabilité géographique et temporelle de la Convention de 1951, en supprimant la limite de 1951 liée aux événements survenus en Europe avant le 1er janvier 1951.

La Convention de 1951 relative au statut des réfugiés dispose que :

Article / Quotes

Aucun des États contractants n’expulsera ou ne refoulera, de quelque manière que ce soit, un réfugié sur les frontières de territoires où sa vie ou sa liberté serait menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques.

Source

Refugee Convention, Article 33 (1)

La Convention de 1951 définit un réfugié comme une personne qui :

  • se trouve hors du pays dont elle a la nationalité ou dans lequel elle avait sa résidence habituelle ;
  • craint avec raison d’être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques ;
  • ne peut ou ne veut se réclamer de la protection de ce pays, ou y retourner, par crainte d’être persécutée.

 

Comme les réfugiés ne sont pas protégés par leur propre gouvernement, la communauté internationale intervient. En vertu du droit international et du régime juridique de protection des réfugiés, la communauté internationale, en coopération avec les pays d’accueil, offre une protection aux réfugiés. Ladite protection s’étend aux femmes, hommes, filles, garçons ainsi qu’aux adultes et enfants non conformes au genre.

Toutefois, conformément à la Convention relative au statut des réfugiés, certaines personnes, même si elles remplissent les conditions requises pour être considérées comme des réfugiés, sont exclues du bénéfice de la protection des réfugiés. C’est le cas si le réfugié :

  • a commis un crime contre la paix, un crime de guerre, un crime contre l’humanité ou un crime grave de droit commun en dehors du pays d’accueil ; ou
  • s’est rendu coupable d’agissements contraires aux buts et aux principes des Nations Unies.

 

La pierre angulaire de la protection offerte par le droit des réfugiés est le principe de non-refoulement. Ce principe interdit le retour d’une personne sur un territoire où sa vie ou sa liberté est exposée à un risque réel de préjudice irréparable en raison de persécutions. Ce principe est consacré par l’article 33 de la Convention de 1951 et est également considéré comme une règle de droit international coutumier, liant tous les États, qu’ils soient ou non parties à la Convention de 1951. Contrairement à d’autres articles de la Convention de 1951, la disposition relative au non-refoulement ne permet aucune réserve. En outre, elle s’applique que le réfugié soit ou non un résident légal sur le territoire d’un État contractant. Toutefois, selon la Convention de 1951, les demandeurs d’asile et les réfugiés reconnus qui constituent un danger pour la sécurité du pays d’accueil ou de sa communauté sont exclus de la protection des réfugiés. Néanmoins, ces personnes sont protégées contre le refoulement en vertu du droit international coutumier applicable à tous les États et ne peuvent être renvoyées dans des lieux où elles sont en danger.

Outre la Convention de 1951, les réfugiés sont également protégés par le droit international relatif aux droits de l’homme. Les États sont responsables de la détermination du statut des réfugiés et de la protection de leurs droits. En outre, la Convention de 1951 relative au statut des réfugiés fait référence au rôle de supervision du Haut-Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés (HCR) et exige des États qu’ils coopèrent avec le HCR pour veiller au respect et à la protection des droits des réfugiés.

Au niveau mondial, le HCR est habilité à interpréter la définition du terme « réfugié », ainsi que le régime de protection établi par la Convention de 1951 relative au statut des réfugiés, ce qu’il a fait par le biais de ses Principes directeurs sur la protection internationale.

Les définitions régionales et nationales du terme « réfugié » peuvent être plus larges que celle de la Convention de 1951. Certains instruments juridiques régionaux définissent et prévoient un régime régional de protection des réfugiés. Ainsi, une même personne peut être reconnue comme réfugié ou non, en fonction de l’instrument régional ou de la législation nationale appliquée.

List
Liste 4. Instruments prévoyant le renforcement de la protection des réfugiés
Instruments régionaux

Remarque : cette liste n’est pas exhaustive.

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Bien que les réfugiés soient protégés par le droit des réfugiés, le droit international a évolué depuis 1951, établissant la nécessité d’un continuum de protection allant au-delà de la définition du réfugié figurant dans la Convention de 1951. Le principe de non-refoulement a ensuite été étendu par la législation sur les droits de l’homme et s’applique désormais à toutes les personnes, y compris les migrants et quel que soit leur statut, pour lesquelles il existe des motifs sérieux de croire qu’elles risquent de subir des atteintes irréparables à leur vie ou à leur liberté si elles sont renvoyées dans leur pays d’origine (voir détails sur ce qui constitue un tel risque en vertu du Droit international coutumier dans ce chapitre). Plusieurs États offrent également une protection complémentaire ou subsidiaire aux personnes qui ne relèvent pas de la définition de la Convention de 1951, par exemple pour des raisons humanitaires et/ou en vertu du droit international des droits de l’homme (pour en savoir plus sur la Protection contre le refoulement, veuillez consulter le Droits humains des migrants : vue d’ensemble).

Droit pénal transnational

Le droit pénal transnational traite des actes criminels qui impliquent plus d’un pays dans leur origine, leur prévention et leurs conséquences (directes ou indirectes) (Nations Unies, 1995).

Dans certains cas, même si l’infraction est commise dans un seul État, elle sera transnationale si une partie substantielle de sa préparation, de sa planification, de sa direction ou de son contrôle a lieu dans un autre État ou si elle a des effets substantiels dans un autre État. Les actes terroristes, la traite des personnes, le trafic illicite de migrants, la fabrication et le trafic illicites d’armes, le détournement d’avions, la piraterie maritime, les délits informatiques et les délits contre l’environnement constituent des exemples typiques de crimes transnationaux.

En matière de droit international de la migration, la principale convention pertinente est la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée (CNUCTO) et en particulier ses deux protocoles additionnels : le Protocole visant à prévenir, réprimer et punir la traite des personnes, en particulier des femmes et des enfants (Protocole sur la traite des personnes) et le Protocole contre le trafic illicite de migrants par terre, air et mer (Protocole sur le trafic illicite de migrants).

Ces deux protocoles imposent aux États l’obligation de criminaliser la traite des êtres humains et le trafic illicite de migrants. Ils fournissent une définition de ces crimes et établissent l’obligation pour les États de criminaliser les actes, de prendre des mesures de contrôle aux frontières et de collaborer pour prévenir, enquêter et poursuivre les actes criminalisés. Y figure également un cadre fondé sur les droits pour la protection des personnes victimes de la traite ou du trafic. Ces droits comprennent la non-discrimination, le non-refoulement, la non-criminalisation de la victime ou de la personne, ainsi que la sécurité, l’assistance, la protection et le rétablissement.

Table
Tableau 2. Les protocoles sur la traite des personnes et sur le trafic illicite de migrants
  ProtocolE sur la traite DES PERSONNES ProtocolE SUR LE TRAFIC ILLICITE DE MIGRANTS
ActE « [L]e recrutement, le transport, le transfert, l’hébergement ou l’accueil de personnes » Facilitation du franchissement illégal de frontières
FINALITÉS Aux fins d’exploitation, y compris l’exploitation de la prostitution d’autrui, l’exploitation sexuelle, le travail forcé, l’esclavage ou les pratiques analogues à l’esclavage et le prélèvement d’organes Aux fins d’en tirer, directement ou indirectement, un avantage financier ou autre avantage matériel
Moyens Par la menace de recours ou le recours à la force, à la contrainte, par enlèvement, fraude, tromperie, abus d’autorité ou d’une situation de vulnérabilité ou par l’offre de paiements ou d’avantages à une personne ayant autorité sur la victime Le consentement n’est pas un élément de la définition du trafic illicite de migrants. Dans la pratique, les migrants faisant l’objet d’un trafic illicite y consentent généralement

Il est important de garder à l’esprit les faits suivants :

  • La définition de la traite donnée dans le Protocole sur la traite des personnes fournit quelques exemples d’exploitation, mais elle n’est pas exhaustive.
  • En ce qui concerne la traite des enfants, la définition ne requiert que l’acte et la finalité de l’exploitation et dans ce cas, le moyen n’est pas pertinent.
  • Le Protocole sur la traite des personnes reconnaît également la nécessité de protéger et d’aider les victimes. Aux niveaux régional et national, les instruments juridiques vont plus loin et prévoient des obligations spécifiques pour les États dans le domaine de la protection et de l’assistance aux victimes.
  • La définition du trafic illicite de migrants ne concerne pas les personnes qui aident les migrants à franchir les frontières de manière irrégulière pour des raisons autres que le profit. Il peut s’agir, par exemple, de membres de la famille ou d’autres personnes agissant pour des raisons humanitaires.
  • Le Protocole sur le trafic illicite de migrants indique clairement que les migrants ne devraient pas être passibles de poursuites pénales pour avoir fait l’objet d’un trafic illicite de migrants.

Pour en savoir plus, veuillez consulter la section Traite des personnes et trafic illicite de migrants.

Droit de la nationalité

En général, la nationalité est régie par les lois nationales. Dans l’exercice de leur souveraineté, les États sont habilités à réglementer l’accès à la nationalité. Mais le droit international joue également un rôle crucial dans la reconnaissance du droit à une nationalité, la protection contre la privation arbitraire de la nationalité et la prévention et le traitement de l’apatridie (voir détails sur le Droit à une nationalité au chapitre 1.3.1 Droits humains des migrants : vue d’ensemble). La Convention de 1954 relative au statut des apatrides et la Convention de 1961 sur la réduction des cas d’apatridie constituent les principales conventions internationales traitant de l’apatridie. Ces deux conventions établissent le cadre juridique qui vise à réduire et à prévenir l’apatridie.

Plusieurs articles de la Déclaration universelle des droits de l’homme s’appliquent au droit de la nationalité :

  • « Tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits » (article 1) ;
  • « Chacun a le droit à la reconnaissance en tous lieux de sa personnalité juridique » (article 6) ;
  • « Tous sont égaux devant la loi et ont droit sans distinction à une égale protection de la loi » (article 7) ;
  • « Tout individu a droit à une nationalité » (article 15) ;
  • « Nul ne peut être arbitrairement privé de sa nationalité, ni du droit de changer de nationalité » (article 15).

Convention de 1954 relative au statut des apatrides

Selon la Convention de 1954, une personne est définie en tant qu’apatride si aucun État ne la reconnaît comme son ressortissant en vertu de sa législation. L’une des conséquences de l’apatridie est que les apatrides se voient refuser l’accès à divers droits. C’est pourquoi la Convention de 1954 établit des normes minimales de traitement des apatrides. Celles-ci comprennent, entre autres, le droit à des documents d’identité et de voyage, à une assistance administrative, à un accès facilité à la naturalisation, à la non-discrimination, ainsi que le droit à l’éducation, à l’emploi, au logement et à la sécurité sociale.

Convention de 1961 sur la réduction des cas d’apatridie

La Convention de 1961 vise à prévenir et à réduire l’apatridie. Les États parties ont convenu de mesures de sauvegarde visant à prévenir l’apatridie due à la perte de la nationalité ou à la renonciation à celle-ci, ainsi qu’à la succession d’États. La Convention de 1961 vise à prévenir l’apatridie à la naissance en exigeant des États qu’ils accordent la citoyenneté aux enfants nés sur leur territoire (jus soli) ou nés de leurs ressortissants à l’étranger (jus sanguinis), qui seraient autrement apatrides. Afin de prévenir l’apatridie dans de tels cas, les États peuvent accorder automatiquement la nationalité aux enfants à la naissance ou ultérieurement sur demande. L’apatridie est également évitée et réduite en abrogeant les lois discriminatoires sur la nationalité et en permettant aux deux parents de transmettre la nationalité à leur enfant de manière semblable

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Droit de la mer

Le droit de la mer désigne l’ensemble des règles par lesquelles les États régissent leurs relations, leurs droits et leurs devoirs en mer. Ces règles sont établies à la fois dans le droit des traités et dans le droit international coutumier.

List
Liste 5. Conventions sur le droit de la mer
Instruments mondiaux

Remarque : cette liste n’est pas exhaustive.

Organisation maritime internationale

L’Organisation maritime internationale (OMI) est une institution spécialisée des Nations Unies, composée d’États membres des Nations Unies. Elle a pour mandat d’améliorer la sécurité et la sûreté des transports maritimes internationaux. Elle s’occupe également de questions juridiques telles que la responsabilité, les questions d’indemnisation et la facilitation du trafic maritime international, ce qui inclut la situation de personnes (telles que les migrants) en détresse ou perdues en mer. L’OMI a également pour mandat d’aider les États membres à élaborer, mettre à jour et contrôler les conventions sur le droit de la mer.

Juridiction de l’État

En droit international de la migration, la question de la souveraineté des États en mer est très importante, notamment en ce qui concerne les opérations de sauvetage des migrants en détresse en mer. Les États ont des droits souverains sur leurs eaux intérieures, ainsi que sur les eaux archipélagiques pour les États archipels et sur leur mer territoriale (voir détails sur l’Importance de la gestion des frontières au chapitre 2.2 Migration régulée : gestion des frontières).

Obligations de sauvetage

Lorsque des personnes, y compris des migrants, sont en détresse ou perdues en mer, les États, en vertu du droit de la mer, ont l’obligation, sous leur juridiction, de les secourir. Cette disposition inclut l’obligation de mettre en œuvre, d’assurer le fonctionnement et de maintenir des opérations de recherche et de sauvetage adéquates et efficaces.

Les migrants (en tant que titulaires de droits) bénéficient d’un cadre de protection qui définit également des obligations pour les États (en tant que détenteurs de devoirs). Ce cadre est établi par diverses branches du droit international de la migration, notamment le droit de la mer, le droit relatif aux droits de l’homme, le droit des réfugiés, le droit pénal transnational et le droit international coutumier. Dans ce cadre, les migrants se voient garantir des droits tels que le droit à la vie, le droit de demander l’asile, le droit de ne pas être soumis à la torture ou à d’autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, le droit de ne pas faire l’objet de discriminations ou le droit d’être protégé contre le refoulement. Ce cadre s’applique à la fois dans les eaux territoriales et intérieures, ainsi qu’en haute mer (au-delà des eaux territoriales ou intérieures d’un État) et aux personnes placées sous le contrôle effectif de l’État (par exemple, les personnes à bord d’un navire sous le contrôle des forces de l’ordre de l’État en question).

En ce qui concerne les obligations de sauvetage, la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer (CNUDM) impose à tout État partie qu’il :

Article / Quotes

... exige du capitaine d’un navire battant son pavillon que, pour autant que cela lui est possible sans faire courir de risques graves au navire, à l’équipage ou aux passagers : a) il prête assistance à quiconque est trouvé en péril en mer ; b) il se porte aussi vite que possible au secours des personnes en détresse s’il est informé qu’elles ont besoin d’assistance, dans la mesure où l’on peut raisonnablement s’attendre qu’il agisse de la sorte… Tous les États côtiers facilitent la création et le fonctionnement d’un service permanent de recherche et de sauvetage adéquat et efficace pour assurer la sécurité maritime et aérienne et, s’il y a lieu, collaborent à cette fin avec leurs voisins dans le cadre d’arrangements régionaux.

Source

CNUDM, article 98 ; souligné ajouté.

La Convention internationale pour la sauvegarde de la vie humaine en mer (SOLAS) oblige le capitaine d’un navire à fournir une assistance rapide lorsqu’il reçoit des informations sur des personnes en détresse en mer, quelle qu’en soit la source. Cette obligation est aujourd’hui considérée comme relevant du droit international coutumier et s’applique à tous les États et à tous les capitaines de navires.

La Convention CNUDM et la Convention SOLAS imposent aux États côtiers de promouvoir la mise en œuvre, le fonctionnement et le maintien de services de recherche et de sauvetage adéquats et efficaces. En outre, la Convention SOLAS et la Convention internationale sur la recherche et le sauvetage maritimes (Convention SAR) exigent que les personnes embarquées en détresse ou perdues soient traitées avec dignité et humanité, que leurs besoins soient satisfaits et qu’elles soient débarquées en lieu sûr dans un délai raisonnable (c’est-à-dire débarquées dans un port sûr). Ceci signifie que les capitaines de navires doivent veiller à ce que les survivants ne soient pas débarqués dans un endroit où ils seraient mis en danger, par exemple dans un endroit où leurs droits de l’homme risqueraient d’être violés.

En outre, conformément à la Convention SAR, les États doivent œuvrer de manière coordonnée et intervenir dès que possible afin de permettre aux capitaines de navires de poursuivre leur voyage avec un minimum de détours ou de retards. L’État responsable de la région de recherche et de sauvetage dans laquelle le navire est secouru est également responsable de la coordination de l’intervention.

Depuis leur adoption, lesdites conventions ont été modifiées par des résolutions adoptées par les États membres au sein de l’Assemblée de l’Organisation maritime internationale (OMI) et du Comité de la sécurité maritime (CSM). Les résolutions du CSM ont permis de combler des lacunes et de clarifier les obligations des États à l’égard des personnes secourues.

Table
Tableau 3. Exemples de résolutions précisant et complétant les conventions
RÉsolution PRÉCISIONS ET POINTS COMPLÉTANT LES CONVENTIONS

DIRECTIVES DU CSM sur le traitement des personnes secourues en mer

 

Précise que le « lieu sûr » est un emplacement où les opérations de sauvetage sont censées prendre fin et où :

  • La sécurité ou la vie des survivants n’est plus menacée ;
  • L’on peut subvenir à leurs besoins fondamentaux (tels que des vivres, un abri et des soins médicaux) ; et
  • Peut s’organiser le transport des survivants vers leur prochaine destination ou leur destination finale.

Établit que le gouvernement responsable de la région de recherche et de sauvetage (SAR) dans laquelle les survivants ont été secourus est tenu de fournir un lieu sûr ou de veiller à ce qu’un lieu sûr soit fourni.

Souligne la nécessité d’éviter le débarquement, dans le cas de demandeurs d’asile et de réfugiés, dans des territoires où leur vie et leur liberté seraient menacées.

RÉSOLUTION A.920 (22) EXAMEN DES MESURES DE SÉCURITÉ ET DES PROCÉDURES RELATIVES AU TRAITEMENT DES PERSONNES SECOURUES EN MER

(ADOPTÉE PAR L’ASSEMBLÉE DE L’OMI)

Établit ce qui suit :

  • Une assistance sera fournie aux personnes ayant survécu à des situations de détresse, indépendamment de leur nationalité ou de leur statut ou des circonstances dans lesquelles elles sont trouvées ;
  • Les navires qui ont récupéré des personnes en détresse en mer seront en mesure de conduire les survivants en lieu sûr ;

Les personnes ayant survécu à des situations de détresse en mer, indépendamment de leur nationalité ou de leur statut, y compris les migrants sans papiers, les demandeurs d’asile, les réfugiés et les clandestins, seront traitées, à bord des navires, de la manière prescrite dans les instruments pertinents de l’Organisation maritime internationale (OMI) et conformément aux accords internationaux pertinents et aux traditions maritimes humanitaires

 

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Droit diplomatique et consulaire

Le droit diplomatique concerne les relations entre États et la protection diplomatique. Le droit consulaire, quant à lui, traite des normes qui encadrent les relations entre les consuls et les individus des États d’origine et d’accueil. La protection diplomatique est une intervention interétatique menée par des fonctionnaires diplomatiques ou des représentants du gouvernement rattachés au ministère des affaires étrangères, agissant au nom de l’État. L’assistance consulaire, quant à elle, est fournie par les consuls, qui ont pour mission la représentation politique. L’assistance consulaire comprend à la fois les obligations des États et les droits de leurs ressortissants. Ces droits et obligations font partie du droit international de la migration. Par exemple, les autorités consulaires peuvent enregistrer la naissance des enfants de migrants, fournir des documents de voyage ou une preuve de nationalité. Les migrants ont le droit d’accéder à l’assistance consulaire, par exemple en cas de détention ou avant leur expulsion.

D’abord élaborées en tant que droit international coutumier, de nombreuses normes ont été codifiées après la Seconde Guerre mondiale dans la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques (1961) et la Convention de Vienne sur les relations consulaires (CVRC) de 1963.

Case Study
Obligation d’autoriser l’assistance consulaire

Le 9 janvier 2003, le Mexique a saisi la Cour internationale de justice (CIJ) d’un litige contre les États-Unis d’Amérique concernant des violations présumées des articles 5 et 36 de la Convention de Vienne sur les relations consulaires (CVRC) à l’égard de 54 ressortissants mexicains qui avaient été condamnés à mort dans certains États des États-Unis. La CIJ a estimé qu’il existe une obligation de fournir des informations consulaires dès que l’on se rend compte que la personne arrêtée est un ressortissant étranger ou qu’il y a des raisons de penser qu’elle est probablement un ressortissant étranger. La Cour a estimé que les États-Unis avaient également violé l’obligation de permettre aux agents consulaires mexicains de communiquer avec leurs ressortissants, d’avoir accès à ceux-ci et de leur rendre visite, dans 49 cas, et d’organiser leur représentation légale, dans 34 cas.

Selon la CIJ, les violations de ce droit doivent faire l’objet d’un contrôle judiciaire devant les tribunaux de l’État hôte.

Source

CIJ, Avena et autres ressortissants mexicains (Mexique c. États-Unis d’Amérique), 2004.

Table
Tableau 4. Exemples d’articles de la Convention de Vienne sur les relations consulaires relatifs aux migrants

Article 5

Prévoit les principales fonctions des agents consulaires en matière de protection et d’assistance à leurs ressortissants à l’étranger

Article 36

Reconnait le droit à l’information et à communiquer avec les autorités consulaires en cas d’arrestation, de détention ou d’incarcération d’un migrant dans un État étranger
  • Délivrer des passeports et des documents de voyage
  • Sauvegarder les intérêts des migrants dans les successions
  • Agir en qualité de notaire et d’officier d’état civil
  • Sauvegarder les intérêts des enfants migrants ou des incapables
  • Assurer la représentation devant les tribunaux des personnes qui ne peuvent défendre leurs droits

Impose à l’État qui arrête ou met en détention le migrant :

  • D’avertir le poste consulaire de l’État d’envoi de la détention
  • De permettre au détenu de communiquer avec les autorités consulaires, si l’intéressé en fait la demande

De transmettre toute communication adressée par le détenu à son consulat

 

La Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille (ICRMW) établit également le droit des travailleurs migrants et des membres de leur famille à bénéficier d’une protection et d’une assistance consulaires en cas d’atteinte à leurs droits reconnus par la convention. Elle fait expressément référence à la protection et à l’assistance consulaires en cas d’expulsion. En outre, selon l’ICRMW, les États parties doivent veiller à ce que soient fournis les services consulaires, ainsi que les autres services nécessaires pour répondre aux besoins sociaux, culturels et autres des travailleurs migrants et des membres de leur famille. L’ICRMW reconnaît également l’obligation incombant à l’État d’informer les autorités consulaires compétentes de la détention d’un migrant, le droit du migrant de communiquer avec son consulat et l’obligation incombant à l’État d’informer le migrant détenu de ces droits.

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Droit humanitaire

Le droit international humanitaire (DIH) est un ensemble de règles qui protègent les personnes, y compris les non-ressortissants, qui sont affectées par un conflit armé mais qui ne participent pas ou plus au conflit (notamment les civils). Il vise à limiter les effets du conflit, notamment en restreignant les moyens et les méthodes de guerre. Il ne s’applique qu’aux conflits armés, mais concerne toutes les parties impliquées, quelles que soient leurs responsabilités dans le déclenchement du conflit et l’usage de la force. L’essentiel du DIH est énoncé dans les quatre conventions de Genève et leurs protocoles additionnels.

List
Liste 6. Les quatre conventions de Genève et leurs protocoles additionnels
Les quatre conventions de Genève

 

pour l’amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne

pour l’amélioration du sort des blessés, des malades et des naufragés des forces armées sur mer

relative au traitement des prisonniers de guerre

relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre

 

Remarque : cette liste n'est pas exhaustive.

List
List 7. Additional protocols to the Geneva conventions
Protocoles additionnels aux conventions de Genève

 

relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux

relatif à la protection des victimes des conflits armés non internationaux

relatif à l’adoption d’un signe distinctif additionnel

Remarque : cette liste n'est pas exhaustive.

Presque tous les États sont actuellement parties aux conventions de Genève et de nombreuses dispositions du droit international humanitaire sont acceptées en tant que droit international coutumier. Les quatre conventions de Genève, ainsi que le Protocole additionnel I, s’appliquent aux conflits armés internationaux. Toutefois, l’article 3 de chacune des quatre conventions et le Protocole II prescrivent également les règles qui doivent être respectées par toutes les parties à un conflit armé non international.

La quatrième convention de Genève est particulièrement importante pour le droit international de la migration, car elle :

  • Traite des droits et obligations des non-ressortissants sur le territoire d’une partie au conflit.
  • Reconnaît, pour les non-ressortissants :

(a) Le droit de quitter le territoire dans la sécurité et la dignité, à moins que son départ ne soit contraire aux intérêts nationaux de l’État ;

(b) Le droit à la liberté religieuse ;

(c) Le droit au non-refoulement ;

(d) Le droit à un traitement humain pendant la détention ; et

(e) L’égalité avec les nationaux en matière de traitement médical.

  • Établit que les enfants de moins de 15 ans, les femmes enceintes et les mères d’enfants de moins de 7 ans bénéficient du même degré de traitement préférentiel que les ressortissants de l’État concerné.
  • Déclare que les parties au conflit ne peuvent mettre des personnes qui ne sont pas leurs ressortissants en résidence forcée que si les autres mesures de contrôle sont jugées inadéquates et « que si la sécurité de la Puissance au pouvoir de laquelle ces personnes se trouvent le rend absolument nécessaire ».
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Droit aérien

Le droit aérien réglemente l’utilisation de l’espace aérien et de l’aviation. Le principe fondamental du droit aérien international est que chaque État a la souveraineté complète et exclusive sur l’espace aérien au-dessus de son territoire, y compris sur ses eaux territoriales.

Sur la base de ce principe de souveraineté de l’espace aérien, chaque État a le droit de réglementer l’entrée d’aéronefs étrangers et de leurs passagers sur son territoire. En outre, les personnes qui pénètrent ainsi sur le territoire d’un État sont soumises aux lois dudit État. Le principe de souveraineté de l’espace aérien implique qu’il incombe au transporteur de veiller au respect par les passagers à l’arrivée des lois migratoires de l’État de destination. Cette responsabilité implicite est fondée sur l’article 13 de la Convention relative à l’aviation civile internationale de 1944, ratifiée par 193 États.

Les États ont créé l’Organisation de l’aviation civile internationale (OACI) pour administrer la Convention relative à l’aviation civile internationale. L’OACI est une agence spécialisée des Nations Unies. Elle travaille avec les États membres et les groupes industriels afin de parvenir à un consensus sur les normes et pratiques recommandées (SARP) de l’aviation civile internationale et sur les politiques en faveur de la sûreté, de l’efficacité, de la sécurisation, de la durabilité économique et du respect de l’environnement dans le secteur de l’aviation civile. Les SARP prennent la forme d’annexes à la Convention de 1944.

Les principales caractéristiques du droit aérien en matière de migration se présentent comme suit :

  • L’Annexe 9 à la Convention de 1944 fournit des orientations concernant expressément la facilitation des formalités d’immigration. Elle impose également aux États d’admettre sur leur territoire leurs ressortissants qui ont été éloignés d’un autre État et de leur fournir des documents de voyage pour faciliter leur retour.
  • Selon l’annexe, la compagnie aérienne qui transporte le passager est responsable de ce dernier jusqu’à ce qu’il soit accepté pour contrôle par les services d’immigration.
  • Si un passager se voit refuser l’entrée dans l’État, le transporteur est tenu de ramener le passager dans un État qui l’accepterait.
  • L’annexe exige également que la compagnie aérienne fasse preuve de diligence raisonnable pour s’assurer que les passagers satisfont aux exigences d’entrée de l’État ; à défaut, la compagnie aérienne peut se voir infliger une amende par l’État concerné.
  • Le Protocole sur la traite des personnes et le Protocole sur le trafic illicite de migrants exigent des États parties qu’ils adoptent des mesures législatives ou d’autres mesures appropriées pour veiller à ce que les aéronefs (et autres moyens de transport) exploités par des transporteurs commerciaux ne soient pas utilisés pour commettre des infractions. Par exemple, les transporteurs commerciaux (y compris toutes les sociétés de transport et le propriétaire ou l’exploitant de tout moyen de transport) sont tenus de déterminer si les passagers sont en possession des documents de voyage requis pour entrer dans l’État hôte.
  • La législation de l’Union européenne vise à harmoniser les sanctions financières imposées par les États membres aux transporteurs qui acheminent, sur le territoire des États membres, des ressortissants de pays non-membres de l’Union européenne dépourvus des documents d’admission requis.
  • Cependant, les sanctions contre les transporteurs ont été critiquées du point de vue de la protection des réfugiés. Par exemple, une personne demandant l’asile peut ne pas être en possession des documents de voyage requis. Dans une telle situation, les agents de la compagnie aérienne n’ont ni le mandat ni les compétences nécessaires pour évaluer la demande de protection internationale du demandeur d’asile. Dans ce cas, il est probable que la compagnie aérienne refuse tout simplement d’autoriser la personne à monter à bord de l’avion, ce qui porterait atteinte au droit de la personne à demander l’asile et à bénéficier d’une procédure régulière, ainsi qu’au droit à la protection contre le refoulement, selon le cas
Droit commercial

Le droit commercial international régit les relations entre les États pour la circulation transfrontalière des biens, des services et de la propriété intellectuelle. Après la Seconde Guerre mondiale, les États ont ratifié l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT), dans le but de garantir un environnement commercial et économique stable. Le GATT a conduit à la création de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) en 1995. Alors que le GATT traitait principalement du commerce des marchandises, l’OMC et ses accords couvrent également le commerce des services, les marchés publics et la propriété intellectuelle.

Mode 4 de l’Accord général sur le commerce des services

La mobilité de la main-d’œuvre est régie de manière très limitée par le Mode 4 de l’Accord général sur le commerce des services (AGCS – Annexe sur le mouvement des personnes physiques). L’AGCS est un cadre multilatéral qui vise à libéraliser le commerce des services et s’applique aux 164 États membres de l’OMC. Il définit quatre modes possibles de commerce des services. Le quatrième mode concerne la circulation des personnes. Bien qu’il ne le fasse que dans un contexte très spécifique, le Mode 4 a été l’un des premiers accords internationaux élaboré pour réglementer le mouvement des personnes et demeure important à ce jour.

Le Mode 4 de l’AGCS ne s’applique qu’aux personnes physiques (c’est-à-dire pas aux trusts, organisations caritatives ou sociétés). Il concerne le mouvement des personnes qui sont soit des fournisseurs de services (tels que les professionnels indépendants ou les fournisseurs de services contractuels), soit des personnes qui travaillent pour un fournisseur de services et qui sont présentes dans un autre État membre de l’OMC pour fournir un service (tels que les travailleurs réaffectés pour travailler dans des bureaux situés dans un autre pays ou les personnes mutées à l’intérieur d’une entreprise). Il ne concerne pas les personnes cherchant à accéder au marché de l’emploi dans l’État membre de destination, ni les mesures relatives à la citoyenneté, à la résidence ou à l’emploi permanent. Les engagements des États au titre du Mode 4 sont limités et ne concernent que certaines catégories spécifiques de personnes, principalement les personnes liées à une présence commerciale (par exemple, les personnes transférées à l’intérieur de leur entreprise) et les travailleurs migrants hautement qualifiés (dirigeants, cadres et spécialistes). Parmi les autres restrictions fréquemment inscrites dans les accords conclus par les États pour gérer ces travailleurs spécialisés figurent la durée déterminée du séjour, les quotas, y compris sur le nombre, les secteurs, les catégories ou la proportion d’étrangers employés, les conditions préalables à l’emploi et les exigences en matière de résidence et de formation (Klein Solomon, 2007 : 112).

Accords régionaux et bilatéraux

Au niveau régional et bilatéral, il existe deux types d’accords liés à la libre circulation : les accords commerciaux et les communautés économiques régionales.

Les accords commerciaux bilatéraux et régionaux tendent à appliquer le modèle du Mode 4 de l’OMC, c’est-à-dire que les engagements relatifs à la circulation des travailleurs sont pris dans le contexte plus large du commerce des services. En Afrique, la Communauté de développement de l’Afrique australe (SADC) et le Marché commun de l’Afrique orientale et australe (COMESA) en sont des exemples. Les accords commerciaux bilatéraux plus récents tendent à contenir des engagements plus exigeants concernant le Mode 4, c’est-à-dire davantage de spécifications sur la gestion de la mobilité des travailleurs, et davantage de dispositions sur la reconnaissance des qualifications.

La période qui a suivi la Seconde Guerre mondiale s’est caractérisée par des efforts d’intégration économique régionale, ce qui a conduit à l’établissement de communautés économiques régionales où étaient définies des conditions pour la libre circulation des personnes. La libre circulation des personnes initiée par les communautés économiques régionales se présente sous différentes formes allant d’efforts généraux destinés à faciliter la libre circulation des personnes à des engagements plus restreints et plus spécifiques de type Mode 4. Par conséquent, la libre circulation mise en œuvre dans les communautés économiques régionales peut varier de régimes très ouverts, comme au sein de l’Union européenne, à des régimes qui adoptent une approche progressive, comme c’est le cas pour l’Association des Nations d’Asie du Sud-Est (ASEAN), le Marché commun du Sud (MERCOSUR), la Communauté économique des États de l’Afrique de l’Ouest (CEDEAO) et l’Organisation des États de la Caraïbe Orientale (OECO).

Une reconnaissance partagée des qualifications et des compétences est l’une des conditions essentielles pour rendre opérationnels ces protocoles de libre circulation et ces accords commerciaux. Les développements technologiques, tels que l’externalisation, les services en ligne et le commerce électronique, ont ajouté une nouvelle dimension à la circulation des personnes dans le contexte commercial.

    Messages clés
    • Le droit international de la migration définit les obligations et les droits des États dans le domaine des migrations, ainsi que les droits des migrants.
    • Le droit international de la migration est un terme générique qui englobe diverses normes issues de nombreuses branches du droit international, qui sont complémentaires et se renforcent mutuellement. Il comprend des instruments internationaux et régionaux.
    • Les branches du droit international en matière de droit international de la migration comprennent : le droit relatif aux droits de l’homme, le droit du travail, le droit des réfugiés, le droit pénal transnational, le droit de la nationalité, le droit de la mer, le droit humanitaire, le droit diplomatique et consulaire, le droit aérien et le droit commercial.
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