Cadres réglementaires - comment réglementer la migration ?

En règle générale, la gestion des migrations s’inscrit dans un contexte juridique comprenant (voir Droit international de la migration pour en savoir plus) :

• la constitution de l'État ou tout autre instrument fondateur ;
• les lois nationales (y compris les codes pénaux, les codes du travail, les lois sur l'immigration et l'asile) ;
• les traités internationaux ;
• les conventions ou accords ;
• d'autres instruments auxquels l'État a souscrit ;
• le droit international coutumier régissant différents aspects des migrations internationales.

Elle peut s’inspirer des accords bilatéraux et régionaux ; les accords régionaux de l'Union européenne et du Mercosur, par exemple, régissent des aspects essentiels de la mobilité régionale.

Au stade de l'adoption de la politique, les implications juridiques des solutions politiques proposées lors de la formulation de la politique (voir ci-dessus Les phases de l’élaboration de la politique) seront réexaminées et les changements recommandés (le cas échéant) seront adoptés.

Si l’ensemble des politiques migratoires ne requiert aucune réglementation gouvernementale directe, un cadre juridique et réglementaire solide est un indicateur d'une gouvernance des migrations efficace.

Les cadres juridiques favorisent la cohérence et la transparence dans tous les domaines de la politique migratoire. Concernant l'expérience des migrants, un cadre juridique solide et correctement mis en œuvre est plus susceptible de mener à des processus et des décisions envisageables et de prévenir tout risque de traitement arbitraire de leur dossier ou de violation de leurs droits.

La fonction de la législation sur l'immigration consiste aussi à définir les rôles et les responsabilités. Une approche qui favorise les attentes légitimes de l’opinion publique quant au comportement de l’ensemble des acteurs impliqués dans le processus migratoire et engage des responsabilités. Le cadre juridique définit également les domaines dans lesquels les autorités peuvent exercer un pouvoir discrétionnaire. Ce qui contribue à assouplir le processus de prise de décision, le cas échéant.

Les cadres juridiques définissent aussi les responsabilités concernant les droits et les obligations des migrants ; et plus précisément les conséquences d’une violation de leurs droits pour une raison intrinsèque à la politique ou si celle-ci est elle-même enfreinte. Par exemple, quel recours juridique serait possible dans le cas du retour forcé d'un parent migrant ayant entraîné la séparation d’avec un enfant et ainsi violé les droits de ce dernier ? Ou en cas de retenue des papiers d’identité d'un migrant, ce qui empêche ce dernier de se séparer d'un employeur qui l'exploite ? Il incombe à l'État de veiller à ce que les individus puissent exercer un recours efficace si leurs droits ont été violés, notamment devant une cour, un tribunal ou un autre système impartial. En outre, un cadre juridique peut prévoir des sanctions pénales ou administratives à l’encontre des acteurs enfreignant une politique, tout en mettant en place les mesures exécutoires appropriées dont dispose l'État.

Si le cadre juridique fournit un contexte à l’ensemble des politiques publiques, certains domaines de la politique migratoire ne sont pas réglementés en détail par la loi. Une approche adaptée à la finalité de la réglementation des politiques doit tenir compte des besoins de prévisibilité, de flexibilité, de transférabilité et de la capacité du gouvernement à contrôler efficacement les politiques. Par exemple, l’intégration et la réintegration peuvent être réglementées par des instruments didactiques ou informatifs qui encouragent et incitent à s'engager dans des programmes tels que la formation linguistique ou professionnelle. L'autoréglementation peut également s'avérer utile, notamment dans la réglementation des intermédiaires en matière de migration, tels que les agents de la migration qui collaborent aux processus de migration. L'autoréglementation ou la quasi-réglementation peut permettre au secteur de formuler et d'appliquer des normes d'entrée et des codes de bonnes pratiques, car il est dans l'intérêt du secteur de préserver l'intégrité de sa profession.

Dans la plupart des cas, une combinaison d'instruments s’impose. Dans le cas des agents de la migration, par exemple, l'autoréglementation peut être combinée à des instruments économiques tels que des redevances et des droits de licence, ainsi qu'à une réglementation gouvernementale directe qui peut mener, en cas d'infraction grave, y compris juridique, à des pénalités, des sanctions et, éventuellement, une responsabilité pénale. Concernant les décideurs politiques au niveau du gouvernement central, ils ont tendance à vouloir opter pour une réglementation gouvernementale directe car elle leur garantit davantage de contrôle. Cependant, cette approche peut s'avérer irréaliste si les capacités de surveillance et d'exercice des contrôles sont insuffisantes.