Marcos de reglamentación – ¿cómo debería regularse la migración?

Por regla general, la gestión de la migración se enmarca en un contexto jurídico que comprenderá (véase más información en el capítulo 1.2.4 Derecho internacional sobre migración):  

• la constitución u otro instrumento fundacional del Estado;
• leyes nacionales (como los códigos penales, los códigos de trabajo, las leyes sobre inmigración y asilo);
• tratados internacionales;
• convenciones o acuerdos;
• otros instrumentos a los que el Estado se haya adherido;
• el derecho internacional consuetudinario que regule diversos aspectos de la migración internacional.

La gestión de la migración puede guiarse por acuerdos bilaterales y regionales; por ejemplo, los acuerdos regionales de la Unión Europea y el Mercosur regulan aspectos fundamentales de la movilidad regional.

En la etapa de adopción de políticas, se examinarán nuevamente las repercusiones jurídicas de las soluciones de política propuestas en la etapa de la formulación (véase más arriba la sección Fases de la formulación de políticas) y, si es necesario, se aprobarán los cambios recomendados.

Aunque no todas las políticas migratorias requieren una reglamentación gubernamental, un sólido marco jurídico y reglamentario es un indicador de una gobernanza de la migración eficaz.

Los marcos jurídicos favorecen la coherencia y transparencia en todos los ámbitos de la política migratoria. Desde el punto de vista de la experiencia de los migrantes, un marco jurídico sólido y correctamente aplicado tendrá más probabilidades de ofrecerles procesos y decisiones previsibles y de evitar el riesgo de arbitrariedad en la tramitación de sus casos o de vulneración de sus derechos.

La legislación sobre la migración tiene también la función de definir los papeles y las responsabilidades. Esto genera expectativas públicas legítimas con respecto al comportamiento de todos los que tienen que ver con el proceso migratorio y crea la obligación de rendir cuentas. El marco jurídico también define los dominios en que las autoridades tienen algún poder discrecional, lo que ayuda a conferir cierta flexibilidad al proceso de adopción de decisiones, cuando es necesario.

En el marco jurídico se establecen asimismo las responsabilidades con respecto a los derechos y obligaciones de los migrantes; concretamente, qué ocurriría si se vulneran sus derechos ya sea como resultado de la política o porque la propia política ha sido violada. Por ejemplo, ¿cuál sería el recurso jurídico en el caso de la devolución forzosa de un progenitor migrante que cree una separación contraria a los derechos de un niño? ¿O en el caso de una retención de la documentación nacional de un migrante que impida su separación de un empleador que lo explote? Es responsabilidad del Estado velar por que las personas tengan acceso oficial a un recurso efectivo cuando se hayan violado sus derechos, incluso ante una corte, un tribunal u otro mecanismo imparcial. Además, un marco jurídico puede incluir las sanciones penales o administrativas aplicables a los agentes que no respeten una política, y las medidas de aplicación coercitiva adecuadas de que dispondrá el Estado.

Aunque el marco jurídico establece el contexto para todas las políticas públicas, algunos ámbitos de la política migratoria pueden no estar regulados en detalle por la ley. Un enfoque idóneo de la reglamentación normativa tendrá en cuenta las necesidades de previsibilidad, flexibilidad y transferibilidad, y la capacidad del gobierno de supervisar eficazmente las políticas. Por ejemplo, las políticas de integración y reintegración pueden estar reguladas por instrumentos de educación e información que motiven, alienten e incentiven la participación en programas de aprendizaje de idiomas o de competencias, o de otro tipo. La autorregulación también puede ser útil, por ejemplo para los intermediarios de la migración, como los agentes que prestan asistencia en los procesos migratorios. La autorregulación o la cuasirregulación pueden empoderar a un sector para que formule y aplique normas de entrada y códigos de práctica, ya que redundará en su interés preservar la integridad de su profesión.

En la mayoría de las circunstancias será adecuada alguna combinación de instrumentos. Por ejemplo, en el caso de los agentes de migración, la autorregulación podría combinarse con instrumentos económicos tales como cargos y derechos de licencia y con cierta reglamentación directa del gobierno que garantice que las violaciones graves acarreen consecuencias serias, tales como penas, sanciones y, posiblemente, responsabilidades penales. Para los responsables de la formulación de políticas a nivel del gobierno central, es tentador inclinarse por la reglamentación directa del gobierno, que da la tranquilidad del control. Sin embargo, esa tranquilidad puede ser ilusoria, si la capacidad de supervisar y de ejercer el control es escasa.