El derecho internacional reconoce la soberanía de los Estados, y la soberanía de los Estados reconoce el derecho internacional (véase el capítulo 1.2.4 Derecho internacional sobre migración). En la gobernanza de la migración, los Estados tienen el derecho de regular la entrada y permanencia de nacionales extranjeros en su territorio, así como el derecho de otorgar la nacionalidad. Sin embargo, los Estados deben ejercer su soberanía en plena conformidad con las obligaciones contraídas en virtud del derecho internacional. Estas obligaciones dimanan de los tratados y principios de conducta internacionales negociados y establecidos por los propios Estados, en buena fe, para el mantenimiento de relaciones pacíficas y del orden mundial. Esto significa que los derechos humanos dimanan de la soberanía de los Estados, ya que están establecidos en los tratados internacionales que ellos mismos han negociado y ratificado.  

En lo que concierne a los derechos humanos, los Estados tienen la obligación de respetar y proteger esos derechos respecto de todas las personas que se encuentren en su territorio o bajo su jurisdicción, sin discriminación alguna. Esto incluye a todos los migrantes, sea cual sea su situación jurídica. Los Estados que son partes en tratados de derechos humanos se han comprometido a:  

  • respetar los derechos consagrados en esos tratados, lo que significa abstenerse de toda injerencia en su disfrute; 

  • proteger a las personas y grupos contra las violaciones de esos derechos; 

  • hacer efectivos los derechos humanos, adoptando medidas que faciliten el disfrute de los derechos básicos. 

Así pues, los Estados tienen la obligación de abstenerse de obstaculizar o menoscabar (por ejemplo, incurriendo en prácticas prohibidas) el disfrute de los derechos de las personas. También tienen la obligación de proteger contra las violaciones de los derechos humanos, prevenir esas violaciones y garantizar una reparación cuando se producen. Esto incluye las situaciones de vulneraciones por terceros, como empresas, el sector privado o agentes no estatales. 

Los derechos humanos son derechos también de los migrantes. Sin embargo, puede haber limitaciones en el caso de algunos de ellos, en particular de los relacionados con la nacionalidad o la situación migratoria regular. Para ser legales, estas limitaciones deben estar establecidas en la legislación nacional y ser necesarias para la protección de intereses legítimos del Estado (como la seguridad nacional y la seguridad y la salud públicas). Además, deben ser compatibles con los otros derechos reconocidos en el tratado en cuestión, y no ser discriminatorias. Tampoco deben ir más allá de lo necesario para defender el interés legítimo del Estado. En general, los instrumentos que definen los derechos especifican también las razones legales por las que está permitido imponer limitaciones, y el alcance de estas.  

En casos excepcionales y muy limitados, los Estados pueden quedar también eximidos temporalmente del cumplimiento de sus obligaciones de derechos humanos. Esta suspensión de las obligaciones puede tener lugar, por ejemplo, en tiempos de guerra o situaciones de emergencia pública. La suspensión debe ser proporcionada, limitada en el tiempo y compatible con las otras obligaciones del Estado en virtud del derecho internacional. Las normas del jus cogens, como la protección contra la devolución (véase el examen del derecho internacional consuetudinario en el capítulo 1.2.4 Derecho internacional sobre migración), no admiten suspensión. Tampoco pueden suspenderse algunos derechos fundamentales enumerados en tratados tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: el derecho a la vida, la prohibición de la tortura o de los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, la prohibición de la esclavitud, el derecho al reconocimiento como persona ante la ley en cualquier parte del mundo y el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión. 

Para profundizar en el tema
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Fuente

Migrantes afganos protestan por las condiciones del centro de acogida de Malakasa (Grecia), 8 de junio de 2016. © EPA/Yannis Kolesidis.

Beneficios de un enfoque basado en los derechos

El enfoque de la gobernanza de la migración basado en los derechos implica que la política migratoria nacional se sustenta en los derechos humanos consagrados en el derecho internacional. Los migrantes son titulares de derechos, y cuando se respetan sus derechos humanos tienen más posibilidades de contribuir a las sociedades en que residen y de apoyar el desarrollo de sus comunidades y países de origen.

Los derechos humanos no se pueden proteger sin un estado de derecho. El estado de derecho es el vehículo para implementar los derechos humanos, es decir, para convertir un principio en una realidad. El respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de todos los migrantes, sea cual sea su situación, es un requisito indispensable y un elemento necesario del estado de derecho. Al mismo tiempo, los migrantes, como los ciudadanos, están obligados por las leyes del país en que viven. Si no cumplen la ley, sufrirán las consecuencias (véase más información a este respecto en el capítulo 1.2.4 Derecho internacional sobre migración). Como se señala en el artículo 34 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de Sus Familiares, ninguna disposición del derecho internacional exime a los migrantes de la obligación de cumplir con las leyes nacionales de los países de tránsito y de destino. Sin embargo, hay circunstancias en que los migrantes pueden necesitar la protección prevista en el derecho internacional. En esos casos, los Estados están obligados a cumplir con esas disposiciones, aun cuando los migrantes hayan entrado en el país por medios irregulares. Estas circunstancias podrían incluir a los migrantes en busca de asilo o de protección complementaria o subsidiaria.

Los beneficios que reporta un enfoque de la gestión de la migración basado en los derechos incluyen la legitimación internacional de la estructura de gobernanza del Estado. Esa legitimidad puede promover la cooperación internacional y regional necesaria para gestionar más eficazmente una migración segura, ordenada y regular, ya que la migración es un fenómeno transnacional. El Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular ofrece a los Estados una gran oportunidad y un marco importante a este respecto.

Por último, la adhesión a un enfoque basado en los derechos confiere a los Estados la autoridad moral de promover este enfoque entre sus vecinos y entre otros países en los distintos foros y negociaciones a diferentes niveles. Esto puede contribuir a una mejor distribución internacional de las responsabilidades en el contexto de las migraciones y, posiblemente, permitir a los Estados una mejor protección de sus ciudadanos en el extranjero.

El principio de no discriminación y su efecto en la gestión de la migración

El principio de no discriminación es un elemento central de la protección de los derechos humanos, que trasciende de la gobernanza de la migración. La no discriminación es un principio transversal que abarca todos los derechos humanos y forma parte de las normas inderogables del derecho internacional. La Declaración Universal de Derechos Humanos afirma, en su primer artículo, que “[t]odos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.

Este principio es importante para todas las personas, pero especialmente para los migrantes. Estos corren un riesgo particular de sufrir discriminación, ya que no son nacionales de sus países de residencia y con frecuencia son víctimas de la estigmatización, los estereotipos, la xenofobia, el racismo y otros comportamientos similares. Pueden ser objeto de discriminación por motivos de raza, etnia, color, idioma, religión, origen nacional, situación jurídica y otras condiciones. El mito de que los migrantes roban empleos y aumentan los índices de delincuencia genera un miedo que puede agravar aún más su discriminación.

Todo migrante en situación irregular corre no solo un riesgo aumentado de discriminación, sino también el riesgo de verse denegado el acceso a la justicia y a los recursos contra las vulneraciones sufridas. La discriminación de los migrantes puede tener lugar en cualquier entorno, por ejemplo en la esfera pública, el trabajo, el acceso a servicios como los de educación y salud o el disfrute del derecho a la vida familiar. La protección contra la discriminación ayuda también a prevenir las violaciones de los derechos humanos de los migrantes.

 En el derecho internacional, la discriminación se define como sigue:

Glossary

discrimination

Any distinction, exclusion, restriction or preference which is based on any ground such as race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status, and which has the purpose or effect of nullifying or impairing the recognition, enjoyment or exercise by all persons, on an equal footing, of all rights and freedoms.

More in Glossary

(See the Key Human Rights Instruments Job Aid, on the right side hand for instruments protecting against discrimination.)

Prohibition of discrimination does not mean that differential treatment between migrants and citizens is never allowed. Some instruments specify the possibility for differential treatment. For instance, article 25 of the International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR) on the right to vote only refers to “citizens”, and article 13 of ICCPR regarding expulsion only applies to “non-nationals lawfully on the territory”. However, international law prohibits differential treatment based on nationality, immigration status or other grounds unless the criteria for such differentiation are based in law, are applied in the pursuit of a legitimate aim, and are proportional to achieving this aim (Committee on the Elimination of Racial Discrimination [CERD], 2002). Similarly, the Committee on Economic, Social and Cultural Rights (CESCR) (2009) confirmed that differential treatment based on prohibited grounds is to be viewed as discriminatory “unless the justification for differentiation is reasonable and objective”. In other words, there is a fine line between allowed differential treatment and prohibited discrimination, and differential treatment or distinction will amount to discrimination if the principles of international law are not complied with.

While efforts to address discrimination against migrants are often focused on what is directly or indirectly based on “nationality” or “migration status”, attention must also be paid to addressing the multiple layers of discrimination. This means considering also the different and cumulative types of discrimination on other prohibited grounds which further impact migrants (religion, gender, sexual orientation, age, ethnicity and so on). See details on addressing gender-based discrimination through Gender-responsive, evidence- and rights-based law and policy.

The prohibition against discrimination is also a central pillar of international labour law as it pertains to the workplace (read more on Labour law).

To Go Further
Indivisibilidad e interdependencia de los derechos, y sus efectos en la gestión de la migración

Los derechos humanos son indivisibles. En otras palabras, todos los derechos humanos son iguales en importancia, y el pleno disfrute de cada uno de ellos está estrechamente vinculado al ejercicio de los demás. La Declaración Universal de Derechos Humanos consagró derechos civiles, políticos, económicos y sociales. El hecho de que esa Declaración se plasmara en dos pactos distintos fue un mero reflejo de la realidad política de la guerra fría. Los preámbulos de ambos Pactos destacan la importancia del disfrute de todos los derechos y su indivisibilidad. Para migrantes y ciudadanos por igual, el goce de los derechos civiles y políticos está interconectado con el ejercicio de los derechos económicos y sociales, y todos esos derechos son interdependientes. Los principios en que se sustentan los derechos humanos son la igualdad y la no discriminación, la universalidad e inalienabilidad, y la indivisibilidad e interdependencia de los derechos.

Pero ¿qué significan esos derechos y principios en lo que respecta a la gobernanza de la migración y las obligaciones concretas de los Estados? En la sección siguiente de este capítulo se pone de relieve la indivisibilidad e interconexión de los derechos humanos y lo que ello significa para los migrantes y la gobernanza de la migración. Sin pretender ser exhaustiva, esa sección presenta brevemente el contenido de algunos de los derechos civiles y políticos. Los derechos sociales, económicos y culturales se examinan en una sección ulterior del capítulo.

Aunque los derechos humanos están consagrados en el derecho internacional, la aplicación efectiva de los derechos recogidos en los instrumentos internacionales corre principalmente a cargo de actores a nivel nacional y subnacional. En el plano nacional, los derechos humanos están integrados en las constituciones nacionales, las garantías legislativas y reglamentarias al respecto (como la legislación y las políticas que reconocen los derechos de los migrantes) y el desarrollo de sistemas judiciales que garanticen los derechos procesales (como la creación de vías concretas para que los migrantes puedan ejercer sus derechos). En el plano subnacional, la responsabilidad de garantizar el disfrute de los derechos de los migrantes recae normalmente en las instituciones locales, como los hospitales (derecho a la salud), las escuelas (derecho a la educación) y el sistema judicial (derecho a la justicia) de cada localidad.

Sin embargo, no deja de haber retos, especialmente porque los Estados necesitan encontrar el justo equilibrio entre los diferentes intereses en juego. A continuación se señalan los pasos que se pueden seguir para asegurarse de que las políticas respeten, protejan y hagan efectivos los derechos humanos de los migrantes, en consonancia con el derecho internacional. Estos pasos se aplican a las políticas relativas a cada uno de los derechos examinados en la sección Derechos de particular importancia en el contexto de la migración del presente capítulo.

Policy Approaches
Suggested process for integrating rights principles into policy formulation
  • Identify the rights holders who are affected by the policy. Ensure consideration is given to those directly and indirectly affected and to those who are marginalized or in vulnerable situations.
  • Identify the duty bearers who will be involved in implementing the policy. This should include both State representatives and other relevant actors.
  • Identify the rights impacted by the policy and the corresponding obligations of the duty bearers in upholding those rights.
  • Conduct a rights impact assessment.
  • Revise policy in response to the rights impact assessment.
  • Establish mechanisms for ongoing assessment and accountability, as well as complaint and redress mechanisms to address violations of rights.

Note: See further details on these steps in the blog post How to incorporate rights principles in policymaking?

Mensajes clave
  • Los derechos humanos dimanan de la soberanía de los Estados, ya que están establecidos en tratados internacionales que los Estados han negociado y ratificado. Por consiguiente, proteger los derechos humanos en la gobernanza de la migración significa actuar en consonancia con la soberanía del Estado.
  • Los Estados tienen la responsabilidad de respetar, proteger y hacer efectivos los derechos humanos, incluidos los derechos de los migrantes.
  • Las contadas excepciones a las obligaciones con respecto a los derechos humanos de los migrantes comprenden: 1) las limitaciones establecidas en la legislación nacional; 2) las suspensiones temporales debidas a circunstancias especiales (como una guerra o una emergencia pública); y 3) las diferencias de trato entre los nacionales y los migrantes establecidas en instrumentos internacionales o justificadas en el derecho interno. Sin embargo, estas excepciones deben ser acordes con las prescripciones del derecho internacional al respecto.
  • El principio de no discriminación es un elemento central de la protección de los derechos humanos de los migrantes. Solo respecto de ciertos derechos o en circunstancias muy acotadas pueden hacerse distinciones entre los nacionales y los no nacionales en el disfrute de esos derechos (base jurídica, interés público u objetivo razonable y proporcionalidad).
  • Para los nacionales y migrantes por igual, el disfrute de los derechos humanos solo es posible si todos ellos están protegidos, porque los derechos humanos son indivisibles e interdependientes.
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